申请人李某某。
被申请人温州市瓯海区综合行政执法局，住所地温州市瓯海区娄桥街道洲洋路2号便民服务中心六、七楼。
法定代表人陈某某。
申请人对被申请人所作的〔2021〕第016-001-001号违法建筑认定决定书（以下简称“违法建筑认定决定”）不服，于2021年3月22日通过邮寄方式向本机关提出行政复议申请，本机关于次日收到申请材料并依法受理。本案现已审理终结。
申请人称，申请人系瓯海区南白象街道南湖村村民,农业户口。 2000年后在位于温州市瓯海区南白象街道南湖路48号宅基地上建造二间七层建筑面积704.37平方米房屋（土地使用权面积87.60平方米,土地证号为温集用（2004）第3-3370号,房产权证号码为温房权证瓯海区字第097601号）。2000年后在位于温州市瓯海区南白象街道南湖路51-1号宅基地上建造二间六层建筑面积 498.14平方米房屋（土地使用权面积81.70平方米,土地证号为温集用（2002）字第3-75号,该房屋未确权发证）。位于温州市瓯海区南白象街道南湖路51-2号房屋（土地使用权面积61.98平方米,土地证号为温集（2003）第3-1548号）。上述三处房屋于2018年9月被温州市瓯海区南白象街道办事处征收拆除。
申请人于2021年1月27日收到被申请人作出的〔2021〕第016-001号《违法建筑认定事先告知书》,同月29日作出陈述、申辩意见并邮寄给被申请人。2021年2月1日，被申请人作出《违法建筑认定决定书》（〔2021〕第016-001号），并同日送达申请人。次日，被申请人作出《关于撤销温州市瓯海区综合行政执法局违法建筑认定决定书(〔2021〕第 016-001号)的决定》,同月4日又作出〔2021〕第016-001号《违法建筑认定事先告知书》。申请人就违法建筑认定事先告知书再次作出陈述、申辩意见。2021年3月5日，被申请人作出〔2021〕第016-001-001号违法建筑认定决定,认定位于温州市瓯海区南白象街道南湖路48号的建筑其中合计建筑面积 527.49平方米为违法建筑,且其性质属无法采取改正措施消除对规划实施的影响，认定位于温州市瓯海区南白象街道南湖路51-1号的建筑其中合计建筑面积477.37平方米为违法建筑,且其性质属无法采取改正措施消除对规划实施的影响。申请人认为,被申请人作出的违法建筑认定决定,认定事实不清、证据不足,适用依据错误,违反法定程序,理由如下:
申请人私有财产南湖路48号、51-1号房屋,坐落于瓯海区南白象镇南湖村,于2018年9月份已被温州市瓯海区南白象街道办事处征收拆除,拆除后再作认定,存在证据不足,事实亦不清,程序违法。涉案建筑在《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行前已建成,根据法不溯及既往原则,被申请人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定作出认定处理,适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。根据上述法律规定,涉案南湖路48号、51-1号二处建筑建于农村,虽然未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设,但二年内行政机关未作出行政处罚决定,可认定涉案建筑物对农村规划实施不产生实际影响。因此,涉案二处建筑物属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响情形。被申请人应根据浙江省人民政府办公厅《关于做好农村宅基地及住房确权登记发证工作的通知》）浙政办发〔2017〕43号）的文件规定,可以通过行政处罚补办许可手续后确权登记发证。申请人的涉案二处建筑物现已被征收拆除,应认定依法登记合法使用宅基地上建筑物,根据土地管理法规的规定,应依法予以安置补偿。被申请人于2021年3月5日作出违法建筑认定决定,认定涉案南湖路48号建筑面积 527.49平方米、南湖路51-1号建筑面积477.37平方米为违法建筑的认定事实不清、证据不足,适用依据错误,违反法定程序,应予撤销。该认定决定作为征收安置补偿签约依据的理由不足。
被申请人答复称，涉案建筑共二处,分别为温州市瓯海区南白象街道南湖路48号一处1间7层混合结构建筑,面积为704.37平方米，温州市瓯海区南白象街道南湖路51-1号一处1间6层混合结构建筑,面积为498.14平方米,总建筑面积1202.51平方米（上述二处房屋已于2018年9月拆除）。被申请人根据房屋调查登记表、无产权房屋建设时间认定处理表、建设工程规划许可证等证据,位于温州市瓯海区南白象街道南湖路48号的建筑其中合计建筑面积527.49平方米,系未按照建设工程规划许可证的规定于2001年以后建成，位于温州市瓯海区南白象街道南湖路51-1号建筑面积56.16平方米系未取得建设工程规划许可证于 1994 年以后建成,建筑面积421.22平方米系未取得建设工程规划许可证于2001年以后建成。据此,被申请人认定涉案建筑合计建筑面积 1004.86 平方米均为违法建筑物。
被申请人属于瓯海区人民政府组成部门,按照《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条的规定,集中行使对违反《中华人民共和国城乡规划法》等规划法律法规规章规定的行政调查权、行政处罚权、行政强制权等管理职责。被申请人可以根据房屋建造时间等事实情况,就该房屋是否属于违法建筑作出判断。
根据住房和城乡建设部建法[2012]43号,违法建筑属于违法行为的持续状态。涉案房屋于2018年拆除,被申请人适用2007年10月通过的《中华人民共和国城乡规划法》并无不当。违法建筑属于违法行为持续状态,应当适用作出行政处罚时有效的《中华人民共和国城乡规划法》。故被申请人可以适用《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》以及《温州市区违法建筑认定标准（试行）》中有关程序的相关条文规定。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定,在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建
设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、
自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许
可证。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定,未取得建设工
程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由
县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改
正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之
五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的,限期拆
除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
经查明,申请人未按照建设工程规划许可证的规定擅自建设南白象街道南湖路48号涉案房屋，超出审批面积298%,明显超出合理误差范围,可认定其为违法建筑。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定,《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款、第十一条第二项规定，以及函询规划部门意见与调取的温州市茶白片区南湖单元（0577-WZ-CB-04）地块控制性详细规划（修编）图则，认定该房屋属于无法采取措施消除对规划实施影响的情形。
申请人未取得建设工程规划许可擅自设置南白象街道南湖路51-1号涉案房屋可认定其为违法建筑，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款、第十一条第一项规定，以及函询规划部门意见，认定该房屋属于无法采取措施消除对规划实施影响的情形。
本案经立案、调查、审查、告知、听取陈述申辩意见、决定、送达等程序，办理流程符合《浙江省行政程序办法》以及法律正当程序的要求。
涉案房屋确实已经拆除，但是各方因征收补偿引起的争议并未解决。未登记建筑认定程序作为《国有土地上房屋征收与补偿条例》设立的制度，是为了解决征收人和被征收人就被征收房屋是否应予补偿的问题。在补偿争议未解决前，必须启动未登记建筑认定程序予以明确。在涉案房屋拆除前，征收实施单位已经组织测绘，查明涉案房屋的建筑规模、建筑年限等事实，故就作为涉案行为的基础事实均有相关证据予以证明，在建筑物确实已经灭失的情形下，可以依据其他相关证据认定涉案事实。故涉案行政行为基于化解纠纷的现实必要且有已经固定的证据予以支持，行政程序上并无违法之处。
综上，被申请人作出的违法建筑认定决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请依法予以维持。
经审理查明，申请人位于温州市瓯海区南白象街道南湖村南湖路48号的1间7层混合结构建筑（已于2018年9月拆除）,总建筑面积704.37平方米,产权外面积527.49平方米,分别为一层部位①的10.26m²,二层部位②的23.20m²,三层部位③112.79m²,四层部位④的112.79m²,五层部位⑤的97.89m²,六层部位⑥的 97.89m²,七层部位⑦的47.44m²,七层部位〈1〉的25.23m²。其中部位①、②、③、④、⑤、⑥、⑦、〈1〉合计建筑面积527.49平方米系未按照建设工程规划许可证的规定于2001年以后建成,且不存在《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的情形。
申请人位于温州市瓯海区南白象街道南湖村南湖路51-1号的1间6层混合结构建筑（已于2018年9月拆除）,总建筑面积498.14 平方米,分别为一层部位①-1的20.77m²,部位①-2的56.15 m²,二层部位②的83.92 m²,三层部位③的83.92m²,四层部位④的83.92m²,五层部位⑤的83.92m²,六层部位⑥的85.54m²,其中部位①-2建筑面积56.15平方米系未取得建设工程规划许可证于1994年以后建成,部位②、③、④、⑤、⑥合计建筑面积421.22平方米系未取得建设工程规划许可证于2001年以后建成,且不存在《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的情形。
2021年1月6日，温州市瓯海区人民政府南白象街道办事处向被申请人发函，要求对申请人的房屋进行违章认定。2021年1月7日，被申请人立案调查。同年1月18日，被申请人向温州市自然资源和规划局瓯海分局发函查询涉案建筑相关情况。同年1月13日，被申请人依法询问申请人，并制作调查（询问）笔录。同年1月21日，温州市自然资源和规划局瓯海分局复函：“1.未发现该处建筑被我单位处罚和没收后作价回购的情形；2.未查到该处建筑的规划许可及城市基础设施配套费缴纳情况、规划核实情况及此前受原规划部门处罚情况；3.该涉案建筑在建成时所在区域已纳入城市规划区范围，已实行规划控制；4.瓯海区南白象街道南湖48号,位于温州市茶白片区南湖单元控制性详细规划（修编）中 A-10 地块；瓯海区南白象街道南湖路51-1号,位于温州市茶白片区南湖单元控制性详细规划（修编）中A-09地块,如认定上述住宅违法建设属实，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及控制性详细规划，该行为属无法采取改正措施消除对规划实施的影响。”同年1月26日，被申请人作出[2021]第016-001号《温州市瓯海区综合行政执法局违法建筑认定事先告知书》，告知申请人拟作出违法建筑认定的事实、依据、内容以及陈述、申辩的权利。同年1月29日，申请人向被申请人提出陈述申辩意见。同年2月1日，被申请人作出[2021]第016-001号违法建筑认定。同年2月2日，被申请人作出《关于撤销温州市瓯海区综合行政执法局违法建筑认定书（〔2021〕第016-001号）的决定》。同年2月4日，被申请人作出[2021]第016-001-001号《温州市瓯海区综合行政执法局违法建筑认定事先告知书》，告知申请人拟作出违法建筑认定的事实、依据、内容以及陈述、申辩的权利。同年2月5日，申请人向被申请人提出陈述申辩意见，被申请人不予采纳。同年3月5日，被申请人作出[2021]第016-001-001号违法建筑认定，认定申请人坐落于温州市瓯海区南白象街道南湖村南湖路48号的建筑，其中部位①、②、③、④、⑤、⑥、⑦、〈1〉合计建筑面积527.49平方米为违法建（构）筑物，且其性质属无法采取改正措施消除对规划实施的影响；坐落于温州市瓯海区南白象街道南湖村南湖路51-1号的建筑，其中部位①-2、②、③、④、⑤、⑥合计建筑面积477.37平方米为违法建（构）筑物，且其性质属无法采取改正措施消除对规划实施的影响。申请人不服，向本机关申请行政复议。
以上事实有立案审批表、《温州市瓯海区南白象街道办事处〈关于协助进行违章认定的函〉》（瓯南办〔2021〕1号）、温州市不动产登记信息查询记录、瓯综法联字〔2021〕3号工作联系函、温资规瓯函〔2021〕21号复函、南白象街道南湖村房屋调查登记表、调查（询问）通知书、调查（询问）笔录、内部审批表、会议记录、〔2021〕第016-001号违法建筑认定事先告知书、〔2021〕第016-001号违法建筑认定决定书、撤销违法建筑认定的决定、〔2021〕第016-001-001号违法建筑认定事先告知书、陈述申辩意见书、〔2021〕第016-001-001号违法建筑认定决定书、送达回证、房屋照片等证据证实。
本机关认为，《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职权的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。被申请人作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有负责城镇违法建筑处置工作的职权。
根据《全国人大法工委对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办法〔2012〕20号）的规定，违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态。申请人违法建设的事实一直处于继续状态，且存续至2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行之后，故被申请人依据《中华人民共和国城乡规划法》《浙江省违法建筑处置规定》《温州市区违法建筑认定标准（试行）》对涉案建筑作出违法建筑认定并无不当。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑（以下简称城镇违法建筑）和乡、村庄规划区内的违法建筑（以下简称乡村违法建筑）。”第十一条规定：“城镇违法建筑有下列情形之一的，应当认定为国土空间规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由自然资源主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款：……（二）超过建设工程规划许可确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度，且超出《浙江省城乡规划条例》规定的合理误差范围的；……”《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定：“有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。”本案中，位于瓯海区南白象街道南湖48号的房屋未按照建设工程规划许可证建设，超出审批面积527.49平方米，属无法采取改正措施消除对规划实施的影响。位于瓯海区南白象街道南湖路51-1号的房屋中477.37平方米未取得建设规划许可证，且属无法采取改正措施消除对规划实施的影响。被申请人立案后，依法开展调查取证工作，在作出认定前履行了告知程序，在作出认定后依法送达了认定文书。故被申请人作出的违法建筑认定事实清楚，适用依据正确，内容适当，程序合法。
综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本机关决定如下：
维持被申请人作出的〔2021〕第016-001-001号《违法建筑认定决定书》。
申请人如不服本决定，可以自接到本决定之日起15日内，依法向温州市瓯海区人民法院提起行政诉讼。
2021年5月21日